【摘要】 立法與司法說明對貪污罪進罪尺度的修改，招致貪污罪與偷盜、欺騙等侵略財富罪之間發生嚴重的罪刑掉衡。為處理這一題目，學者們提出了分歧的處理計劃。競合論計劃，包含想象競合說和特殊關系法條競合從一重處斷說，固然簡略易行，但這一計劃或許由於來由不充足，或許由於混雜了效能、性質懸殊的罪量、罪質原因，損壞了行動類型（定型）的同一性，甚至激發統一行動類型外部發生罪刑掉衡，而難以采行。是以只能測驗考試互斥論計劃，即保持貪污罪應為單一侵占行動類型，將偷盜、欺騙等行動方法消除在貪污罪之外，從而從一開端就否認貪污罪與偷盜罪、欺騙罪的競合關系。無論從罪刑平衡的角度看，仍是從系統說明、法條則理、語義說明、目標說明的角度看，互斥論計劃都是可以或許成立的。
【中文要害詞】 貪污罪；職務侵占罪；競合論；營業侵占
一、題目的提出
刑法修改案（九）、“兩高”2016年《關于打點貪污行賄刑事案件實用法令若干題目的說明》（以下簡稱“‘兩高’司法說明”）對貪污罪的進罪尺度予以重構，尤其是進罪數額尺度年夜幅進步，必將招致貪污罪與偷盜、欺騙等侵略財富罪之間發生罪刑評價上的不和諧、不平衡。這是由於，刑法實際普通無爭議地以為，貪污罪的“竊取”“說謊取”與偷盜罪、欺騙罪的行動方法是雷同的（至多是重合的）；貪污罪也維護財富法益，貪污罪與偷盜罪、欺騙罪系特殊關系法條競合。于是，國度任務職員應用職務之便竊取、說謊取公共財物，到達3萬元的，才組成犯法（貪污罪），而通俗國民偷盜、欺騙公共財物1000元、3000元即可進罪（偷盜罪、欺騙罪），這不免讓人發生同罪分歧罰的不服等之感。
“作為憲法和刑法所明文規則的基礎準繩，同等準繩是任何刑法說明都必需遵照的界線，任何違背同等準繩的刑法說明，不只傷害損失了憲法和刑法實用的有用性和威望性，同時也迫害到說明自己的合法公道性。”[1]面臨立法和司法說明相干規則所遭受的刑法同等實用方面的詰難，本文測驗考試提出以下處理計劃：在否認競合論計劃（包含想象競合說和特殊關系法條競合從一重處斷說）的基本上，倡導一種互斥論主意，行將貪污罪限制為單一侵占行動類型，從而將貪污罪限制懂得為國度任務職員營業（公事）侵占罪。這般，從泉源上否認貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間的競合關系，僅確定貪污罪與作出異樣限縮說明的職務侵占罪之間存在法條競合關系。
二、競合論計劃之缺乏
貪污罪的進罪數額尺度（3萬元，其他較重情節下為1萬元）與偷盜罪、欺騙罪的進罪數額尺度（前者為1000-3000元，后者為3000-1萬元），二者間最高可達30倍的宏大差距，形成了國度任務職員與通俗國民——在竊取、說謊取等額公共財物時——包養 在犯法成立尺度和科罰設置裝備擺設等方面遭受了嚴重的不服等看待。由此招致兩個司法實用困難：一是，國度任務職員應用職務之便竊取、說謊取公共財物，業已到達貪污罪進罪數額尺度的，是一概按貪污罪科罪處分，仍是比擬貪污罪與偷盜罪、欺騙罪處分之輕重，從一重處斷？二是，國度任務職員應用職務之便竊取、說謊取公共財物，未到達貪污罪進罪數額尺度，但已到達偷盜罪、欺騙罪包養網 進罪數額尺度的，能否按偷盜罪、欺騙罪科罪處分？
針對上述題目，有學者從競合論的角度提出清楚決計劃。此中，一種不雅點是直接否認貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間的法條競合關系，主意以想象競合從一重處斷（想象競合說）；另一種不雅點則保持二者系特殊關系法條競合的傳統態度，但主意按從一重處斷的準繩處理（特殊關系法條競合從一重處斷說）。
（一）想象競合說
論者以為，“法益統一性”是認定法條競合的本質尺度；普通來說，刑法分則分歧章節規則的犯法指向分歧性質的法益，它們之間基礎不成能是法條競合關系；雖說維護社會法益、國度法益以維護小我法益為終極目標，但不克不及說小我法益同等或許包含了社會法益、國度法益；這般，侵略小我法益的過掉致人逝世亡罪與侵略國度或社會法益的玩忽職守、路況闖禍、醫療變亂等犯法之間，侵略小我法益的欺騙罪與侵略社會法益的合同欺騙、金融欺騙等犯法之間，就不是法條競合關系，而是想象競合關系。[2]依此不雅點，分屬刑法分則分歧章節、分辨侵略國度法益（職務行動的廉明性）和小我法益（財富）的貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間亦應為想象競合關系。
不外，以上結論不免難免有些粗拙。簡直，法益統一性是區分法條競合與想象競合的本質尺度，但統一性判定應該是就個罪維護的詳細法益內在的事務而言的，不該僅逗留在類罪回屬層面。好比，當某一犯法以復符合法規益為維護法益內在的事務時，由于類罪的回屬只是依照該罪重要法益的性質來停止，故類罪回屬的分歧只能闡明該罪的重要法益與其他犯法的（重要）法益分歧一，卻不克不及由此否定該罪的主要法益與其他犯法的法益之間有能夠存在統一性。例如貪污罪，因其重要法益是職務行動的廉明性，從而被回進“貪污行賄罪”這一章，但刑法實際分歧以為公共財富是貪污罪的主要法益，這一主要法益與偷盜罪、欺騙罪所維護的財富法益完整能夠是統一的。所以，二者之間依然有能夠組成法條競合關系。
于是，部門論者在法益統一性之外，將“犯警的包涵性”也作為區分法條競合與想象競合的本質尺度。法益統一性重在處理行動犯警性質的充足評價題目，犯警的包涵性則是要處理犯警水平的周全評價題目。這一不雅點，將犯警內在的事務重但法定刑輕的情況消除在法條競合之外，而將其認定為想象競合；當一個行動同時冒犯兩個法條時，即使這兩個法條存在情勢上的包涵或許穿插關系，且具有法益統一性，但只需實用特殊法條的科罰顯明較輕時，即表白該特殊法條不克不及完整評價行動的犯警內在的事務，此時，這兩個法條之間不是特殊關系法條競合，而是想象競合。例如，借使倘使保持以為保險欺騙罪是欺騙罪的特殊法條，也只要當保險欺騙數額在通俗欺騙數額較年夜或宏大的范圍內，才認可二者是特殊關系法條競合；若保險欺騙數額到達通俗欺騙應判處無期徒刑的數額特殊宏大尺度，此時保險欺騙罪與欺騙罪即是想象競合關系。[3]依此不雅點，貪污罪與偷盜罪、欺騙罪普通也是特殊關系法條競合，但若以貪污罪論處科罰顯明低于偷盜罪、欺騙罪時，即表白貪污罪不克不及完整評價行動的犯警內在的事務，此時貪污罪與偷盜罪、欺騙罪是想象競合關系。[4]
在存在罪量要素的犯法組成系統下，法條競合的本質判定尺度必需要斟酌犯警水平（罪量），這一點值得確定。但對于曾經合適法條競合的情勢尺度（法條包涵或許穿插關系）和本質尺度（法益統一性）的兩個法條，僅因實用特殊法條時科罰絕對較輕，就以為特殊法條不克不及完整評價行動的犯警內在的事務，來由不免難免薄弱了些。
起首，這里顯明存在“量刑反制訂罪”的思想邏輯。對此，論者亦不避忌，以為這無可厚非。“罪數論也好，競合論也罷，都是為清楚決量刑題目。或許說，‘對的的科罰裁量畢竟是全部競公道論的目標。’據此，不斟酌罪刑相順應的請求，純真從情勢邏輯動身研討罪數或許競合題目，是一種標的目的性的誤差。”[5]簡直，將競合論定位在科罰論（法令後果論），是一種相當無力的不雅點，[6]但這里切磋的是法條競合的本質尺度、法條競合與想象競合的區分等題目，而二者的嚴重差別恰好在科罪（宣佈一罪抑或數罪的差別）而非量刑。現實上，法條競合是“假性競合”而非“真正的競合”（包含想象競合和本質競合），只是為了厘清想象競合概念，法條競合才被置于競合論中停止會商。正因這般，學理上才主意用“法條單一”代替“法條競合”的稱呼以防止曲解。是故，法條競合的判定尺度（與想象競合的區分尺度）屬于科罪題目，而非真正的競合的量刑題目。既是科罪題目，論者亦明白否決的“量刑反制訂罪”的邏輯過錯，[7]就必需防止。
其次，既是科罪題目，犯警包涵性的判定就必需根據詳細個罪本身的罪刑規范（罪行描寫和法定刑設置裝備擺設）來停止。詳言之，若要基于犯警包涵性的判定而認定具有法條包涵或穿插關系、法益統一性的兩個法條是想象競合關系而不包養 符合包養 法令條競合關系，其條件前提必需是，特殊法條的罪刑規范中原來就存在著某些明顯的特別原因，這些原因表白該特殊法條的法益（與通俗法條的法益具有統一性的阿誰法益）在受維護水平上是受限的、不完整的。[8]但在金融欺騙犯法與欺騙罪之間、貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間，作為特殊法條的金融欺騙犯法、貪污罪，非論是表現法益受維護水平的罪量原因（都采用“數額”即價值尺度），仍是法定刑設置裝備擺設形式（都是傳統的“遞增形式”）包養網 ，都沒有反應出這些犯法的法益在受維護水平上遭到了限制。這般，就沒有充足來由依據犯警的包涵性這一尺度，以特殊法條對法益的維護不完整為由，否認法條競合關系而確定想象競合關系。至于罪名之間（即使是浮現包涵關系的罪名之間）分歧的罪量尺度和法定（最高）刑設置裝備擺設，更多是“常態、典範形狀立法”的產品，即立法者只會依據某一犯法常發、多發的情狀往確立罪量尺度、設置裝備擺設法定（最高）刑，而不會理會罕有、異常之事。此時的進罪數額尺度，僅具有反應相干犯法所浮現的現實範圍、樣態的感化，而不具有權衡罪重罪輕的效能。
綜上，由于貪污罪中缺少表白“立法在法益的受維護水平長進行了限制”的特別原因，意圖借助犯警的包涵性這一尺度來否認法條競合關系而確定想象競合關系的說明計劃，無法施用于貪污罪與偷盜罪、欺騙罪。簡言之，只需認可貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間存在競合關系，就應該確定這一競合關系是法條競合而非想象競合。
（二）特殊關系法條競合從一重處斷說
此說以為貪污罪與偷盜罪、欺騙罪系特殊關系法條競合。一方面，只要當國度任務職員應用職務之便竊取、說謊取公共財物的行動，既合適偷盜罪、欺騙罪的進罪數額尺度，也合適貪污罪的進罪數額尺度時，才能夠成立特殊關系法條競合。[9]特殊關系法條競合準繩上實用“特殊法優于通俗法”，但借使倘使實用特殊法條科罪處刑會招致科罰畸輕，且特殊法條自己亦不屬于科罰寬宥事由時，只需通俗法條中不存在相似“本法還有規則的，按照規則”如許的制止性條目，就應該實用“重法優于輕法”，以完成罪刑平衡。[10]此種特殊關系法條競合的從一重處斷，乃是在法無明文制止的條件下，基于罪刑平衡考量的彌補實用，故可謂“特殊關系法條競合從一重處斷彌補實用說”。[11]
也有學者以為：當貪污行動同時合適貪污罪和侵略財富罪時，依據法條競合“特殊法優于通俗法”的處置準繩，普通以貪污罪論處；當以貪污罪論處的科罰顯明低于以通俗財富罪論處的科罰時，為貫徹罪惡刑相順應準繩，就應當實用“重法優于輕法”的處置準繩，以侵略財富犯法究查相干國度任務職員的刑事義務，并將應用職務之便，作為減輕處分情節，以充足評價該貪污行動的犯警性質和犯警內在的事務，完成平衡的罪刑關系。[12]言下之意，特殊關系法條競合的情況，只需實用特殊法會招致科罰過輕、罪刑不均，就應以重法（通俗法）取而代之，至于通俗法條中有無“本法還有規則的，按照規則”等制止性規則，在所不問。此可謂“特殊關系法條競合一概從一重處斷說”。
另一方面，特殊關系法條競合從一重處斷說還主意，犯法數額未達3萬元的偷盜、欺騙行動，即便行動人是國度任務職員，并且行動人應用了職務上的方便，也沒有知足貪污罪的組成要件；既然行動只合適偷盜罪、欺騙罪的組成要件，就表白并不存在競合關系，此時對行動人以偷盜罪、欺騙罪論處，沒有任何法令妨礙，也不違背“特殊法優于通俗法”的準繩，并且有利于完成貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間的罪刑和諧。[13]
特殊關系法條競合從一重處斷說，在保持貪污罪與偷盜罪、欺騙罪系特殊關系法條競合的傳統態度的基本上，經由過程從一重處斷的（彌補）實用，便捷地消解了罪刑不平衡題目，可謂“奇妙”，但難言公道。
1.特殊關系法條競合一概從一重處斷說（唯重法論）
起首，唯重法論招致特殊關系法條競合的處斷準繩與想象競合的處斷準繩完整混淆（假如保持想象競合從一重罪科罪處分的通說態度），區分法條競合與想象競合不再有興趣義，終極淪為所謂“年夜競合論”。這生怕非論者所愿。
其次，“‘兩高’司法說明”確立的貪污罪數額較年夜、宏大、特殊宏大的尺度，都顯明超出跨越偷盜罪、欺騙罪；依唯重法論，在盡年夜大都情形下包養 ，國度任務職員應用包養 職務之便竊取、說謊取公共財物的行動，都應以偷盜罪、欺騙罪論處，由於在盡年夜大都情形下，劃一犯法數額的偷盜罪、欺騙罪的科罰都重于貪污罪；只要當犯法數額到達貪污罪可以實用畢生禁錮、逝世刑的尺度時，才幹組成貪污罪（偷盜罪、欺騙罪的最高法定刑為無期徒刑）。這般一來，一方面，這相當于說明者給貪污罪“判了逝世刑”，貪污罪盡年夜部門條則內在的事務變為一紙空文，貪污罪淪為“一觸即逝世”的可怕罪名，這有違系統說明的請求。[14]另一方面，國度任務職員應用職務之便竊取公共財物，數額為10萬元、100萬元時，成立偷盜罪；數額為300萬元以上時（依據“‘兩高’司法說明”的規則，成立貪污罪能夠實用畢生禁錮、逝世刑），就搖身一變為貪污罪；行動類型、性質僅因犯法數額多寡就產生變更，僅表征守法水平的罪量要素卻具有了決議行動類型（定型）的效能，實為不當。固然“在組成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研討的題目”，[15]但沒有爭議的是，貪污罪、偷盜罪、欺騙罪中的“數額”都不成能是決議行動類型、性質的定型性要素。[16]
再次，唯重法論疏忽了法條競合在犯法宣佈、行動評價等方面的奇特意義，違反了先科罪后量刑的基礎邏輯，有“量刑反制訂罪”之嫌。在競合題目上，我們關懷的是一個過度的、合于比例準繩包養 的犯法宣佈及科罰。審訊任務并不只是判一個刑，而是也要讓人了解，行動人錯在那里；犯法宣佈自己，也就是在宣示行動人行動出錯的處所。[17]在特殊關系法條競合的處置上，當行動同時應當通俗法條和特殊法條時，起首是科罪，即選擇最能完全涵蓋行動特征、最能完整評價法益損害內在的事務的法條（即特殊法條）停止犯法宣佈；然后才是量刑，即依據特殊法條的法定刑裁量科罰。在法條競合中，歷來都只要一個法條被實用（當發明存在更能完整評價行動犯警內在的事務的特殊法條時，通俗法條即被擯棄，從未被真正實用），又何來兩個法條科罰輕重比擬后的“從一重處斷”？從頭回生最基礎不克不及完全評價行動全貌的通俗法條，不免有“量刑反制訂罪”之嫌。
最后，依唯重法論，盡年夜大都（除依貪污罪可實用畢生禁錮、逝世刑的情形外）同時應當欺騙罪和貪污罪組成要件的行動，都應以重罪——欺騙罪科罪處分，但刑法第266條明白規則“本法還有規則的，按照規則”，據此，當行動同時應當欺騙罪與刑律例定的其他犯法時，必需消除欺騙罪的實用。唯重法論以罪刑平衡為由疏忽刑法明令的制止性規則，有違罪刑法定準繩。
2.特殊關系法條競合從一重處斷彌補實用說（彌補實用論）
比擬唯重法論，彌補實用論守住了“本法還有規則的，按照規則”這一底線，值得確定，但此論也有不少題目。
起首，在偷盜罪與貪污罪競合關系的處置上，因偷盜罪條則中沒有“本法還有規則的，按照規則”的表述，彌補實用論此時就淪為了唯重法論。是以，針對唯重法論的上述質疑（除最后一點）皆實用于彌補實用論。
其次，在欺騙罪與貪污罪競合關系的處置上，依據彌補實用論，一方面，當行動同時應當欺騙罪與貪污罪的組成要件，因欺騙罪條則中存在“本法還有規則的，按照規則”的表述，故應以貪污罪科罪處分；另一方面，國度任務職員應用職務之便說謊取公共財物，數額尚未到達貪污罪進罪數額尺度，但已超越欺騙罪進罪數額尺度時，應以欺騙罪論處。可見，彌補實用論異樣延續著其支撐者也明白否決的“犯法數額決議行動定型”的過錯。
再次，依彌補實用論，國度任務職員應用職務之便說謊取公共財物，數額未達3萬元的，成立欺騙罪；而依據罪刑平衡的請求，欺騙數額越接近3萬元（欺騙罪法定刑升格前提“數額宏大”的尺度），科處的科罰就應越接近3年有期徒刑（欺騙罪基礎犯的法定刑下限）；假如行動人再多說謊一些，數額到達3萬元，則組成貪污罪；此時犯法數額方才到達貪污罪進罪數額尺度，所科處的科罰不成能、也不該當接近3年有期徒刑（貪污罪基礎犯的法定刑下限）。這般一來，統一行動類型，犯法數額少的，按欺騙罪科罪，處分重；犯法數額多的，按貪污罪科罪，處分反而輕。這與該說保護罪刑平衡的初志各走各路。固然，“在比擬犯法輕重時，不克不及只是在統一行動類型的外部比擬，還需求將刑法處分的其他行動停止比擬”，[18]但假如是以就義統一行動類型外部的罪刑平衡為價格，就得失相當了。
最后，彌補實用論與“本法還有規則的，按照規則”的留意規則屬性相違反。只需保持“應該區分想象競合和法條競合”的態度，“本法還有規則的，按照規則”，就是表征特殊關系法條競合“特殊法優于通俗法”處斷準繩的留意規則。留意規則的意義僅在于“重申教義、提示留意”。換言之，無論能否有該條目，法條競合的處置準繩都不該受影響。既然貪污罪與偷盜罪、貪污罪與欺騙罪都是特殊關系法條競合，那么響應的處置準繩理應完整雷同，而不該該因“本法還有規則的，按照規則”這一留意規則的有無而在處置準繩上存在差別。愈甚者，本說支撐者還主意，職務侵占罪應采單一侵占行動形式，將偷盜、欺騙行動類型消除在該罪之外。[19]這般一來，偷盜罪與包養網 （竊取型）貪污罪、欺騙罪與（說謊取型）貪污罪以及職務侵占罪與（併吞型）貪污罪，三種性質完整雷同的特殊關系法條競合情況，卻分辨有唯重法論、重法彌補實用論、依特殊法論三種分歧的處置準繩，這生怕難言公道。
3.“合適特殊法條行動類型，未達特殊法條數額尺度卻已達通俗法條數額尺度的行動以通俗法條論處”的主意
特殊關系法條競合從一重處斷說主意，只要當國度任務職員應用職務之便竊取、說謊取公共財物的行動，同時到達偷盜罪、欺騙罪和貪污罪的進罪數額尺度時，才成立特殊關系法條競合。未到達貪污罪進罪數額尺度的行動，不知足貪污罪的組成要件，只成立偷盜罪、欺騙罪，屬純真一罪，并不觸及法條競合題目，天然也不實用“特殊法優于通俗法”的處置準繩。“‘特殊法優于通俗法’的準繩只是表白，外行為完整合適特殊法的請求時需求實用特殊法，而并未答覆，外行為不合適特殊法的數額規則時，還可否實用通俗法。”[20]上述不雅點值得商議。
起首，將這一主意與特殊關系法條競合從一重處斷的結論相聯合，前述“犯法數額決議行動定型”“招致統一行動類型外部罪刑掉衡”等過錯，就仍然存在。
其次，在選擇實用抑或不實用法條競合道理的尺度上，主倡者的不雅點并不同一。論者以為，因行動僅到達通俗法條（偷盜罪、欺騙罪）包養 的進罪數額尺度，未到達特殊法條（貪污罪）的進罪數額尺度，僅應當通俗法條之罪，最基礎不觸及法條競合題目，天然不實用“特殊法優于通俗法”的處置準繩。可是，在（特殊關系法條競合）特殊法條的實用條件的題目上，論者卻以為：“由于刑法分則的很多條則將‘數額較年夜’規則為組成要件要素，招致有些特殊法條的實用并不以具有通俗法條的‘數額較年夜’的組成要件要素為條件。可是，即便在這種情形下，特殊法條的實用，也請求行動具有通俗法條所規則的組成要件的基礎要素。”[21]顯然，論者一方面以為，行動因沒有到達特殊法條的進罪數額尺度，不應當特殊法條之罪，沒有同時合適特殊法條和通俗法條的組成要件，故不存在法條競合題目；另一方面又以為，行動固然沒有到達通俗法條的進罪數額尺度，但只需具有了通俗法條組成要件的基礎要素，就可以確定特殊關系法條競合，從而實用特殊法條。異樣都是犯法組成的罪量要素（數額），為何僅因一個是特殊法條的罪量要素、一個是通俗法條的罪量要素，就予以差別看待？既然都是犯法組成的罪量要素，法條競合道理的實用理應在兩種情況中堅持分歧。
綜上，特殊關系法條競合從一重處斷說，看似簡略易行，卻能夠帶來難以蒙受的學理危機：一則，使僅表征守法水平的罪量要素（數額）具有決議行動類型（定型）的性能，混雜了性質、效能懸殊的罪量要素與罪質要素。行動定型僅因犯法數額多寡而產生變更，損壞了組成要件的類型化性能。二則，部分變革了法條競合道理，招致法條競合的認定和處置尺度產生凌亂。三則，打包養網 消此罪與彼罪之間罪刑掉衡的盡力，卻招致統一行動類型外部產生罪刑掉衡，可謂得失相當。
三、互斥論計劃的測驗考試
以上剖析表白，競合論計劃雖簡略易行，卻存在諸多題目，不宜奉行。既然競合論的途徑不成取，那么從泉源上否認競合關系能否可行？行將偷盜、欺騙行動類型消除在貪污罪之外，如許，國度任務職員應用職務之便偷盜、欺騙公共財物的行動，僅應當偷盜罪、欺騙罪，而有關貪污罪。若此互斥論計劃成立，一切因競合而生的罪刑平衡題目，豈不水到渠成？
值得留意的是，在保持照搬貪污罪的行動類型來說明職務侵占罪，從而招致“‘兩高’司法說明”出臺后職務侵占罪與偷盜罪、欺騙罪之間也呈現罪刑掉衡題目的情形下，一種無力的不雅點恰是經由過程互斥論從泉源上處理題目，即以為職務侵占罪僅限于“侵占”這一種行動類型，偷盜、欺騙行動不克不及成立職務侵占罪。[22]
為何這一計劃沒有被利用于貪污罪？回根結底，貪污罪與職務侵占罪在條則表述上有顯明差別。刑也不是外人。不過他真的是娶媳婦，娶媳婦入屋，以後家裡還會多一個人——他想了想，轉頭看向走在路上的兩個丫鬟花婚的法第271條規則，“公司、企業或許其他單元的職員，應用職務上的方便，將本單元財物不符合法令占為己有，數額較年夜的”，是職務侵占罪。第382條第1款規則：“國度任務職員應用職務上的方便，併吞、竊取、說謊取或許以其他手腕不符合法令占有公共財物的，是貪污罪。”顯然，貪污罪條則明白羅列了竊取、說謊取等行動方法。“由于刑法第382條第1款有明文規則，故對于包養網 合適貪污罪組成要件的竊取、說謊取行動，依然應認定為貪污罪。就此而言，說明者力所不及。”[23]不外，在本文看來，或許說明者還能有所作為。誠如張明楷彌補所言：“當然，也有能夠以為，刑法第382條中的‘竊取、說謊取’，與刑法第264條的‘偷盜’、第266條的‘欺騙’并不是同等寄義。”[24]
（一）罪刑平衡：付與雷同法令用語以分歧涵義的能夠性和需要性
互斥論面對的最年夜妨礙是，學理上普通將貪污罪的“竊取”“說謊取”同等于（偷盜罪的）偷盜、（欺騙罪的）欺騙，以為二者只是普通用語與規范用語的差別。不外，即使以為二者系統一用語，“統一用語在分歧法令，有時甚至在統一法令都有分歧的應用方法”。[25]在刑法中，對雷同用語作分歧懂得并不鮮見。例如，同為“暴力”，在擄掠罪和暴力干預婚姻不受拘束罪中，暴力的水平和范圍顯明分歧；同為“偷盜”，在侵略貿易機密、偷盜尸體等罪中，也不宜照搬偷盜罪中“偷盜”所具有的“褫奪占有—樹立占有”的規范寄義。
當然，法令術語的統一性（Einheitlichkeit der Terminologie）是保護法的同一性的請求，法令采用同一術語系統有利于法的安寧性、法令的簡練性和了了性。[26]是以，“主意應作他種懂得者，就此應特殊闡明其來由”，[27]只要當同一性的好處與法令概念的效能相干性（Funktionsgebundenheit）——請求法令語詞的說明與待說明之規范所要處理的詳細公理題目相包養網 順應——產生抵觸時，對異樣的語詞在分歧場所才幹作分歧說明。[28]在刑法上，法令概念的效能相干性集中表現在罪刑平衡（體系說明）和法益維護（目標說明）兩個方面。如擄掠罪和暴力干預婚姻不受拘束罪中的“暴力”乃是“經過體系說明，得知其分歧之意涵”；而偷盜罪和侵略貿易機密、偷盜尸體等罪中的“偷盜”則是“基于維護法益之分歧，經過目標說明，得知其分歧之意涵”。[29]前者是罪刑平衡考量的成果，后者則是規范目標（維護法益）分歧所致。
就貪污罪與偷盜罪、欺騙罪而言，在維護財富法益方面存在統一性，是以，欲付與雷同或類似用語以分歧意涵，實在質來由只能是罪刑平衡（體系說明）的考量，即進罪尺度調劑后貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間呈現了包養網 嚴重的罪刑掉衡。對此，有不雅點以為：“由於貪污罪的法定最高刑高于偷盜罪與欺騙罪，所以，將偷盜、欺騙行動包括在貪污罪中可以更嚴格地處分該行動。”[30] “有足夠的實際以為貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間系法條競合關系，由於貪污罪的最高科罰是逝世刑，絕對于偷盜罪與欺騙罪是重罪，這與貪污罪相較于偷盜罪、欺騙罪要多維護一個法益恰好絕對應。”[31]言下之意，貪污罪的法定最高刑高于偷盜罪、欺騙罪，不存在罪刑掉衡。可題目是，科罰輕重的比擬，不該該只是抽象的法定最高刑之間的比擬，而應該是劃一情狀下兩罪可資詳細實用的科罰（幅度）之間的比擬。現實上，除依貪污罪能夠實用畢生禁錮、逝世刑的情況外，其他情況下雷同犯法數額的偷盜罪、欺騙罪所能夠判處的科罰都要重于貪污罪。在這些情況下，將偷盜、欺騙行動包括在貪污罪中，不只不會遭到更嚴格的處分，反倒會享用重罪輕罰的優待。由此可見，將偷盜、欺騙行動包括在貪污罪中，必定招致貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間發生罪刑掉衡。
概言之，以為貪污罪的“竊取”“說謊取”與“偷盜”“欺騙”系統一用語，會招致罪刑關系嚴重掉衡，而競合論計劃又存在諸多題目，這使得我們不得不測驗考試打破術語同一性，探討互斥論計劃的可行性。當然，這還有待系統、語義、目標等說明的證成。
（二）系統說明：參照刑法中其他條則關于“竊取”“說謊取”的規則
學者們老是習認為常地將貪污罪的“竊取”“說謊取”同等于偷盜、欺騙，但現實上，貪污罪條則并未應用偷盜罪、欺騙罪條則中“偷盜”“欺騙”的規范化表述；“竊取”“說謊取”的表述更白話化，只能算是日常用語的法定化。“立法者在這里出給學界的標題是，若何將一個在中文語境下習以為常的、可以或許惹起人們抽像聯想但寄義含混不清的日常用語，轉化為一個在實際上有明白內在和規范鴻溝的法學概念。”[32]法令說明的一個主要準繩是，特定措辭在特定的整部法令中有著雷同的意思；響應的就是，假如措辭上呈現差別，其意思也會有所分歧。[33]立法者避開可以或許堅持同一性且更規范的“偷盜”“欺騙”等特定措辭，而應用“竊取”“說謊取”等更日常、更白話化的普通用語，畢竟是特地區分，仍是無意之掉，仍是僅系服從語詞的凡是應用習氣？要答覆這一題目，生怕需參考刑法中其他條則關于“竊取”“說謊取”的規則。
檢索可知，“竊取”觸及刑法中的9個條則。在7個條則（第111條、第177條之一、第253條之一、第282條、第287條、第329條、第431條）中，“竊取”的對象是國度機密、諜報、信譽卡信息、小我信息、國有檔案等特別物，旨在維護其記錄內在的事務不被不符合法令得悉、泄露等。是以，這里的“竊取”泛指一種隱藏的不符合法令獲取行動，而并不關懷行動能否褫奪了原權力人對物的占有。這顯然有別于偷盜罪中“褫奪占有—樹立占有”意義上的偷盜。[34]在剩下的2個條則中，“竊取”的對象系通俗財物：一個是第253條第2款，“犯前款罪而竊取財物的，按照本法第264條的規則科罪從重處分”；另一個即貪污罪條則。對于前者，普通以為是法令擬制，將本應以貪污罪論處的情況擬制成偷盜罪。若這般，則這兩處的“竊取”實在都指向貪污罪。[35]貪污行動“竊取”的只是通俗財物，其對象沒有相似機密、信息等那樣的特別性。假如“竊取”與“偷盜”同義，立法者為何不選用在其他條則中普遍應用且規范寄義了了的“偷盜”？正所謂說明者“必需作出有利于立法者的假定”，[36]是以公道的猜測是，貪污罪的“竊取”異樣有著分歧于“偷盜”的特別涵義，選用“竊取”是立法者特地為之。
“說謊取”觸及刑法中的14個條則。[37]5個條則中的“說謊取”是針對出口退稅、發票（第204條、第205條、第209條、第212條）、出境證件（第319條）等特別對象，用“說謊取”應當重要是語詞的凡是應用習氣使然。其余9個條則中的“說謊取”都以通俗財物為對象：第175條之一的說謊取存款、單據承兌、金融憑證罪，第194條、第195條、第198條、第210條、第224條、第224條之一所觸及的金融欺騙犯法、合同欺騙罪等犯法，第183條的職務侵占罪，第382條的貪污罪。此中，第175條之一的表述是“以詐騙手腕獲得”，這顯然不克不及同等于“欺騙”，不然無法將說謊取存款罪與存款欺騙罪區離開來。而金融欺騙犯法的履行行動均是以“假造現實/隱瞞本相+說謊取財物”為內在，旨在完全浮現欺騙犯法的欺騙行動，“說謊取”只是欺騙的一部門，二者系包括關系而非同等關系。這般，假如唯獨將貪污罪的“說謊取”同等于“欺騙”，反倒會遭致系統說明所請求的用語同一性準繩的質疑。
綜上，參照刑法中其他條則關于“竊取”“說謊取”的規則，貪污罪的“竊取”“說謊取包養 ”，極有能夠是立法者決心區分應用的成果。易言之，與其他“竊取”“說謊取”條目雷同，貪污罪的“竊取”“說謊取”異樣能夠只是泛指一種隱藏的（竊取）、詐騙的（說謊取）手腕，并非理所應該地同等于“轉移占有”意義上的偷盜、欺騙。
（三）法條則理：對“竊取”“說謊取”作分歧懂得，符合貪污罪的文理表述
起首，刑法第382條第1款規則：“國度任務職員應用職務上的方便，併吞、竊取、說謊取或許以其他手腕不符合法令占有公共財物的，是貪污罪。”從條則表述上看，“不符合法令占有公共財物”是貪污罪的組成要件行動，這與侵占罪、職務侵占罪完整雷同。而反不雅偷盜罪、欺騙罪，其組成要件行動是轉移占有的行動，而不長短法占有的行動。在偷盜罪、欺騙罪中，行動人在獲得占有后也存在不符合法令占有，即行動人在把持財物的條件下應用、處罰財物。可是，這種不符合法令占有只是偷盜罪、欺騙罪不成罰的事后行動，而非兩罪的組成要件行動。對于成立偷盜罪、欺騙罪而言，客不雅的不符合法令占有行動是不用要的。[38]據此，若將“竊取”“說謊取”同等于“偷盜”“欺騙”，依照偷盜、欺騙的規范寄義停止說明，必將排擠或撤消貪污罪中“不符合法令占有”作為客不雅行動組成要素的性質和位置。[39]
其次，條則誇大在“併吞、竊取、說謊取”以外另有“其他手腕”，可假如“併吞、竊取、說謊取”就是指侵占、偷盜、欺騙，就意味著“其他手腕”將無內在的事務可指代。由於偷盜、欺騙、侵占曾經涵蓋了以溫和手腕獲得財富型犯法的所有的行動類型。
再次，貪污罪的“不符合法令占有公共財物”必需“應用職務上的方便”，職務方便與不符合法令占有之間存在內涵聯繫關係，即“職務”指向的對象重要是“公共財物”。[40] “不是任何應用職務上的方便不符合法令占有公共財物的行動都能成立貪污罪；只要當國度任務職員基于職務直接收理（占有）了公共財物，或許基于職務對公共財物享有安排權、決議權，或許對詳細安排財物的職員處于引導、唆使、安排位置，進而應用了職務上的方便的，才幹認定為貪污罪。不包養 然，只能認定為偷盜、欺騙等罪。”[41]
這種內涵聯繫關係，集中表示為對“職務上的方便”的界定。學理上廣泛以為，職務上的方便是指主管、治理、運營、經手公共財物的權利及方便前提。從這一界定看，貪污罪的犯法手腕年夜部門應該是侵占，由於主管、治理、運營、經抄本身就會對財物構成現實上或法令上的安排或把持，而現實安排或許把持是刑法中占有概念的焦點要素。跟著財富犯法實際的成長，占有概念不再僅局限于現實上的安排，在擴大的、往現實化的占有概念下，應用職務方便主管、治理、運營、經手公共財物的情況，都可以被說明為行動人已然占有公共財物。就主管公共財物而言，固然行動人未必在現實上安排財物，卻擁有對財物的直接處罰權，屬于法令上的占有；而治理、運營、經手公共財物，則屬于現實上的占有。[42]治理、運營、經手公共財物的人在公共財物上樹立的是直接占有，而主管公共財物的人在公共財物上樹立的是直接占有；“應用職務上的方便”的本質內在是，行動人在不符合法令占有公共財物之前，要么基于其職務而符合法規占有該公共財物，要么基于其職務和特定現實的產生而享有在價值上與其后來所占有的公共財富絕對應的債務懇求權。[43]這般，偷盜、欺騙概念中“以占有轉移為要素，其成立條件是財物不處于行動人占有之下”的規范涵義，便與“應用職務上的方便”所內含的“行動人曾經占有公共財物”的規范涵義相抵觸。而基于擴大的占有概念，“應用職務上的方便”實行的貪污，其行動方法只要侵占這一種能夠。[44]
恰是出于上述緣由，那些試圖在“偷盜”“欺騙”的規范意義上尋覓貪污罪“竊取”“說謊取”適格例證的測驗考試，注定是掉敗的。
例如，關于“竊取”。有學者指出：“所謂應用職務上的方便竊取公共財物，只要一種情況。亦即，當國度任務職員甲與國度任務職員乙配合占有公共財物時，甲或許乙應用職務上的方便竊取該財物的，才屬于貪污罪中的‘竊取’。例如，當單元保險柜需求同時應用鑰匙與password才幹翻開，而鑰匙與password由甲、乙二人分辨掌管時，甲應用本身掌管的鑰匙并料中password獲得保險柜中現金的，或許乙應用本身掌管的password和擅自配制的鑰匙獲得保險柜中現金的，可以認定為應用職務上的方便竊取公共財物。”[45]可題目是，貪污罪的“竊取”是應用職務上的方便竊取，即著眼于竊取與職務的內涵聯繫關係。在配合占有中，行動人主管、治理財物的職務方便，應該僅及于本身占有權限的那一部門，而不及于另一配合占有人的權限部門。[46]例證中，甲應用本身掌管的鑰匙開鎖，是應用本身治理財物的職務上的方便，但開鎖行動并未使財物離開占有（尚處在乙的治理、把持之下），真正使財物離開占有的是甲“料中password并輸出解碼”的竊取行動，而該竊取行動與甲治理財物的職務（掌管鑰匙）并無內涵聯繫關係。是以，損害配合占有，這種獨一能夠被評價為應用職務上的方便竊取公共財物的例證，并不適格。
例如，關于“說謊取”。論者指出：“應用職務上的方便說謊取公共財物，只限于與刑法第183條第2款規則相當的行動類型，即國度任務職員基于職務處置有關財富的事項，但其對財富并沒有直接的處罰權限，進而應用職務上的方便使下級處罰財富，使本身或許圈外人獲得財富的，才幹認定為貪污罪。例如，國有銀行擔任存款事項的國度任務職員甲，與存款人乙共謀說謊取銀行存款，在沒有擔保的情形下謊稱有擔保，詐騙主管存款事項的副行長，使其批准發放存款的，對甲、乙應以貪污罪的共犯論處。”[47]可題目是，這種“處置有關財富的事項，但對財富沒有直接處罰權限”的職務，既沒有基于職務直接收理（占有）公共財物，也沒有基于職務對公共財物享有安排權、決議權，更不是對詳細安排財物的職員處于引導、唆使、安排位置，即并不合適論者所請求的職務與公共財物須有內涵聯繫關係。至于國有銀行人員甲詐騙主管副行長獲得存款的行動，是貪污罪仍是欺騙罪，取決于甲的權柄或職務。借使倘使甲具有本質的存款審批權（主管副行長僅作情勢審查），即表白其對存款發放具有決議權、安排權，應對其論以貪污罪。反之，如必需經過主管副行長本質審批審核方能發放存款，則表白甲并無公共財物的安排權、決議權，其詐騙取財行動應以欺騙罪論處。
可見，從貪污罪的法條則理看，不宜將“竊取”“說謊取”簡略同等于規范意義上的偷盜、欺騙。
（四）語義說明：在侵占的涵義內懂得“竊取”“說謊取”
如上，依據貪污罪的法條則理，尤其是職務與公共財物的內涵聯繫關係，生怕只要侵占才是貪污罪獨一適格的行動類型，是以，有需要測驗考試在侵占的框架內懂得“竊取”“說謊取”。現實上，在侵占的規范意義上懂得“竊取”“說謊取”一向是學界的慣常做法。誠如學者所言：“貪污罪與職務侵占罪在客不雅行動手腕上沒有本質差別，亦即職務侵占罪中的‘不符合法令占有’即‘侵占’應作狹義的懂得，與貪污罪中的‘併吞、竊取、說謊取或許其他手腕’寄義分歧。對于職務侵占來說，即便是采用機密的‘竊取’手腕、隱瞞現實本相或虛擬現實的‘說謊取’手腕，也都是將原為本身持有的本單元財物改變為本身不符合法令占有，因此都屬于侵占行動的范疇，而與將本身底本并不持有的別人財物不符合法令占有的偷盜、欺騙行動有異。”[48]
1.關于“竊取”
普通以為，“竊取”是指應用職務上的方便，用機密獲取的方式，將本身主管、治理、經手的公共財物占為己有，即常說的“賊喊捉賊”。[49] “賊喊捉賊”，在刑法上的規范評價恰是侵占。對此，批駁看法以為：“賊喊捉賊概念，是一個極不正確、沒有嚴厲區分偷盜與侵占的含糊概念，此中的‘監守’也沒有斷定的寄義，不該當、也沒有需要再應用這一概念。”[50] “這種說法（即賊喊捉賊）從邏輯上講欠亨，行動人不成能采取本身不被本身覺察的方式占有公共財物；別的，其也混雜了併吞與竊取的界線。”[51]可題目是，批駁看法乃是樹立在將日常用語“竊取”同等于規范術語“偷盜”的基本上的。而在本文看來，貪污罪的“竊取”不宜簡略同等于偷盜，而應測驗考試在侵占的框架內懂得。對法令中的日常用語應采用平義說明，“賊喊捉賊”是耳熟能詳、商定俗成的日常用語，用它來說明“竊取”這一法令用語，并沒有超越語義范圍，不致牴觸公民的猜測能夠性。不只這般，“賊喊捉賊”更是中國現代刑律中貪污罪的慣常用語。[52] “作為一種犯法類型，這個圖像曾經汗青長久，并且在普通人的認識中根深蒂固。”[53]
2.關于“說謊取”
普通以為，“說謊取”是指采取虛擬現實、隱瞞本相的方式獲得公共財物。例如，國有公司擔任人用涂改、捏造的單據，謊報冒領公款；工地擔任人多報購置資料的收入，從中說謊取公款。[54]可以說，傳統不雅點仍然是在侵占的涵義內界定“說謊取”，即“應用詐騙手腕的侵占”。[55]在此，國有公司擔任人用捏造的單據謊報冒領公款（如公司擔任人捏造薪水表，從財會職員手中冒領最基礎不存在的工人薪水占為己有的），乃是基于擔任人主管、決議處罰公司財物的職務權限，以詐騙手腕侵占公共財物。而工地擔任人多報資料收入說謊取公款的，則應該限制在所說謊之公款事前曾經劃進工地賬戶或已先期付出的情形下。由於只要在這種情形下，工地擔任人才擁有主管、處罰財物的職務和位置。借使倘使是采用詐騙手腕，使發包方墮入過錯而處罰財富，這實在與國度任務職員謊報出差所需支出或許多報出差所需支出說謊取公款的行動（通說不雅點常將此作為說謊取型貪污罪的例證）基礎雷同。在這兩種情形下，行動人能否獲得財物，需求發包方、地點單元財政部分對報銷憑證作本質審核審批，這表白行動人并無主管、治理、經手公共財物的權柄，其不符合法令占有的財物也不是其主管、治理、經手的財物，因此不成立貪污罪，僅成立欺騙罪。[56]
否決者以為，能否組成貪污罪并不是依據行動人能否有決議權來認定，很多情形下，貪污罪中的職包養網 務之便能夠只是行動人治理公共財物的一個中心環節或構成部門，而并非終極決議環節。[57]但依據本文的不雅點，成立貪污罪請求職務與公共財物有內涵聯繫關係，故不宜將職務范圍擴展至“公款正常發放的任一環節”。就中心環節而言，要成立貪污罪，生怕僅限于行動人基于治理、運營、經手公共財物的職務而現實性占有公共財物的情況。
此外，懂得“說謊取”還觸及對刑法第183條第2款的懂得。該款規則，國有保險公司任務職員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公事的職員應用職務上的方便，居心假造不曾產生過的保險變亂停止虛偽理賠，說謊取保險金回本身一切的，按照貪污罪的規則科罪處分。學理上常將此款視為說謊取型貪污罪的適例。那么，假如將“說謊取”懂得為應用詐騙手腕侵占，應該若何懂得本款規則？一種能夠是，將本款視為法令擬制，行將底本成立欺騙罪的行動擬制為貪污罪，就像張明楷將職務侵占罪限制為單一侵占行動類型后，對具有雷同內在的事務的第183條第1款的定性那樣。[58]另一種能夠是，對本款的行動主體作縮限說明，即僅限于擁有主管職責的保險公司擔任人以及詳細擔任保險理賠審核職責的保險任務職員。如許，行動人乃是基于本身主管、治理公司財物（保險金）的職務之便，經由過程虛偽理賠將本身治理、審批的財物占為己有，當然應以貪污罪論處；不具有上述職責的其他保險任務職員假造保險變亂，詐騙理賠審核職員包養 ，說謊取保險金的，則應以欺騙罪論處。本文偏向于第二種說明。
綜上，應該在侵占的涵義內說明貪污罪的“竊取”“說謊取”。“竊取”，是指以機密獲取的方法侵占，即常說的“賊喊捉賊”；“說謊取”，是指以詐騙的手腕侵占。二者與“併吞”一樣，都不外是對侵占的詳細手腕的羅列。
（五）目標說明：立法意圖和法益內在的事務的轉變，有助于在侵占的涵義內懂得“竊取”“說謊取”
目標說明乃說明方式之“桂冠”，[59]任何說明結論如得不到目標說明的證成，生怕難以讓人佩服。“法令是原創者——打算創設完整或部門的法令規整之——意志的詳細化，其中既有‘客觀的’設法及意志目的，同時也包括——立法者那時不克不及（所有的）熟悉之——‘客不雅的’目的及事物必定的請求。假如想充足清楚法令，就不克不及分歧時統籌兩者。”[60]是以，在目標說明中，客觀的“立法意圖”和客不雅的“規范目標（法益）”是兩個相干但不雷同的主要目標。
1997年修訂刑法時，貪污罪的規則有兩個變更：一是類罪回屬的調劑，從本來的“侵略財富罪”調劑至新設的“貪污行賄罪”；二是與同源的職務侵占罪比擬，貪污罪特殊載明“併吞、竊取、說謊取或許以其他手腕”。前者乃是出于“從嚴治吏”的立法意圖。“懲辦貪污納賄犯法，是我國現階段反腐朽斗爭的重包養網 點，將貪污行賄罪列為專門的一章，作為自力的類罪，對于整理吏治，加大力度國度廉政扶植，凸起刑法懲辦腐朽的衝擊重點，有用遏制這類犯法運動，都具有積極意義。”[61]而后者包括有對公共財物予以特殊維護的立法意旨。“立法者之所以在貪污罪的行動方法中規則，除廣義的併吞之外還包含‘竊取’‘說謊取’，旨在凸起和加大力度對公共財物的特別維護。”[62]簡言之，“從嚴治吏”與公共財物的特殊維護是貪污罪立法意圖的集中表現。
關于公共財物的特殊維護，應該拷問的是，“在汗青前提或法令不雅點的變遷下，這個目標設定在多年夜的范圍內才幹算是有用？”[63]跟著市場經濟的深刻成長，公有財富維護條目進憲，中心明白提出同等維護非私有經濟，[64]對公共財物予以特殊維護的汗青前提和法令不雅念已完整轉變。人們更加熟悉到，“財富權不分一切者性質的同等維護曾經成為一項基礎法理為諸多法治國度所遵守，這是政治同等權在財富範疇的必定延長，是古代同等權的基礎請求。”[65]在現行立法佈景下，貪污罪曾經不再重視其維護的財富的一切權性質了。[66]
“從嚴治吏”一向是我國衝擊貪腐犯法的基礎刑事政策，貫串刑事法治全經過歷程。可如前所述，“‘兩高’司法說明”調劑進罪尺度，招致的實際局勢倒是大都情形下本應從嚴處分的貪污（竊取、說謊取）行動，反而比通俗偷盜、欺騙行動進罪門檻高、處分輕，罪刑關系嚴重掉衡，這與“從嚴治吏”的意旨各走各路。這般，在競合論計劃存在缺點的情形下，將以往依貪污罪處理的偷盜、欺騙行動復原為偷盜罪、欺騙罪，將貪污罪嚴厲限制在單一侵占行動類型，反倒能維系“從嚴治吏”的立法意旨。
另一方面，在貪污行賄犯法中，“從嚴治吏”的立法意旨經由過程職務行動的廉明性這一法益而得以表現。但貪污罪和納賄罪是性質懸殊的兩類犯法，廉明性之于二者有著完整分歧的詳細內在的事務。納賄罪的實質是停止權錢買賣的失職類犯法，表現的是國度與大眾之間的內部關系；而貪污罪長短法占有主管、治理的公共財物的侵略財富罪，表現的是國度與國度任務職員之間的外部關系。在納賄罪中，廉明性指向的是職務行動的不成拉攏性，旨在確保對的行使公共職務（職務的公平性）。[67]為了救命之恩？這樣的理由實在令人難以置信。而在貪污罪中，廉明性指向的只能是侵占公共財物從而獲取“不妥得利”，這不只與另一法益公共財富有內在的事務重合之嫌，並且更主要的是，這里并不觸及公職職員履行詳細職務時相干任務的特殊規則，而只是對其與國度之間委托信賴關系的違反（背約）。這與職務侵占罪中違反委托信賴關系并無質的差別。
可見，在貪污罪中，對公共財物予以特殊維護的立法意圖早已明日黃花，而其所具有的“從嚴治吏”的立法意旨與納賄罪最基礎無法混為一談。既然這般，對貪污罪的解讀，應復原其侵略財富罪的本質，將其歸入財富犯法系統停止懂得實用。退一個步驟講，即使必定要在貪污罪中表現“從嚴治吏”的請求，也不該當將其與納賄罪比肩（遺憾的是，現行立法和司法說明恰是這么做的），至少將其與同為違反委托信賴關系的職務侵占罪停止比擬：基于公共職務發生的委托信賴關系，在守法水平（量）上高于基于通俗職務、營業發生的委托信賴關系。[68]是以，應該將貪污罪歸入“侵占罪—職務侵占罪（營業侵占）—貪污罪（特別營業侵占/公事侵占）”的系統中。[69]
在“侵占罪—職務侵占罪（營業侵占）—貪污罪（特別營業侵占/公事侵占）”的系統中懂得貪污罪，異樣是基于對職務侵占罪與貪污罪法益統一性的熟悉。通說以為，職務侵占罪損害單一的財富法益，而貪污罪損害公共財富和職務行動廉明性的雙重法益。這一不雅點值得商議。一方面，如上包養網 所言，假如貪污罪真的損害廉明性法益，那也只能指向就公共財物而構成的委托信賴關系，這與職務侵占罪并無分歧。假如以為貪污罪的職務行動廉明性法益是基于特別主體而決議的，[70]那么，職務侵占罪的主體也是特別主體包養 ，理應推導出相似的法益內在的事務。另一方面，保持通說的學者以為：“（職務侵占罪中）‘單元的公權利’或許‘公司、企業的治理軌制’都是為了到達維護公司、企業財富目標的手腕，沒有需要在財富法益之外，將其作為一項零丁的法益加以維護。”[71]從論者后續的闡述可以發明，以上結論是針對“以營利為目標的公司、企業”的。這般一來，一則，對于職務侵占罪所觸及的非營利性單元，看成何說明？二則，對于貪污罪所觸及的異樣以營利為目標的國有公司、企業，又看成何說明？只需保持通說的基礎結論不變，對這兩個題目的答覆就不成能堅持分歧態度。是以，在本文包養 看來，應該認可貪污罪和職務侵占罪的法益統一性，要么認可二者皆是對（公共）財富和廉明性（實為委托信賴關系）雙重法益的損害，[72]要么以為二者都只損害單一的財富法益。[73]
綜上，經由過程對貪污罪立法意圖的“祛魅”以及貪污罪和職務侵占罪法益統一性的提醒，表白應該在財富犯法的系統內懂得貪污罪。而為了完成與偷盜罪、欺騙罪、職務侵占罪等財富犯法的系統和諧，貪污罪應該與職務侵占罪一樣，被限縮說明為單一侵占行動類型。系統說明、法條則理、語義說明、目標說明等方面的剖析表白，這一限縮說明計劃即互斥論計劃是可行的。
【注釋】 *南京師范年夜學法學院副傳授。
本文受江蘇省高校上風學科扶植工程（PAPD）、中法律王法公法治古代化研討院院內項目贊助。
[1]于改之、呂小紅：《刑法說明中同等準繩的實用》，《比擬法研討》2017年第5期，第88頁。
[2]拜見呂英杰：《刑法法條競公道論的比擬研討》，載陳興良主編：《刑事法評論》第23卷，北京年夜學出書社2008年版，第482頁以下；張明楷：《法條競合與想象競合的區分》，《法學研討》2016年第1期，第135頁。
[3]拜見前引[2]，張明楷文，第1包養網 36頁以下。
[4]不外，在“‘兩高’司法說明”出臺后的早先論著中，論者并未依照想象競合說來處置貪污罪與偷盜罪、欺騙罪之間的罪刑掉衡題目。拜見張明楷：《貪污行賄罪的司法與立法成長標的目的》，《政法論壇》2017年第1期。
[5]前引[2]，張明楷文，第139頁。
[6]拜見柯耀程：《刑法競合論》，2012年自版，第25頁以下。
[7]拜見張明楷：《許霆案的刑法學剖析》，《中外法學》2009年第1期，第50頁。
[8]這類特別原因大要有兩種：一種是“限高型法定刑設置裝備擺設形式”，如暴力干預婚姻不受拘束罪的“處二年以下有期徒刑或許拘役；致使被害人逝世亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。在立法廣泛采“這個很漂亮。”藍玉華低聲驚呼，彷彿生怕自己一出聲就會逃離眼前的美景。取法定刑隨罪量水平降低而逐級上升的“遞增型設置裝備擺設形式”的情形下，“限高形式”表白立法在法益受維護水平長進行了限制。另一種是特殊法條采用不同凡響的罪量計量尺度，這能夠招致其法益維護的不周延。例如，盜伐林木罪與偷盜罪都維護林木一切權，但表現該法益受維護水平的計量尺度，在盜伐林木罪中采用的是“多少數字”即體積尺度，這分歧于偷盜罪中的“數額”即價值尺度。以體積權衡林木的一切權法益，相較于以價值權衡林木的一切權法益，能夠是不周延的。拜見王彥強：《犯法競合中的法益統一性判定》，《法學家》2016年第2期，第72頁以下。
[9]拜見前引[4]，張明楷文，第8頁。
[10]拜見張明楷：《刑法分則的說明道理》下，中國國民年夜學出書社2011年版，第702頁以下。
[11]拜見付立慶：《穿插式法條競合關系下的職務侵占罪與偷盜罪》，《政治與法令》2016年第2期，第48頁。此文雖以職務侵占罪與偷盜罪的競合關系為主題，但其不雅點完整實用于貪污罪與偷盜罪。
[12]拜見前引[1]，于改之等文，第98頁。
[13]拜見前引[4]，張明楷文，第8頁；前引[1]，于改之等文，第98頁。
[14]系統說明“不贅言的請求”（das Postulat der Nichtredundanz）是指，“每個律例范都應具有一個本身的實用范圍……這個請求，否決經由過程說明的方法，將一個規范的實用范圍壓縮到完整被另一個規范所包括。”拜見[德]英格博格•普珀：《法學思想小書院：法令人的6堂思想練習課》，蔡圣偉譯，北京年夜學出書社2011年版，第61頁。
[15]前引[4]，張明楷文，第9頁。
[16]“偷盜2000元、2萬元或許20萬元的行動類型或特征是完整雷同的，所分歧的只是守法水平。……數額不影響行動類型。”張明楷：《減輕組成與量刑規定的區分》，《清華法學》2011年第1期，第10頁。
[17]拜見黃榮堅：《刑法題目與好處思慮》，中國國民年夜學出書社2009年版，第209頁。
[18]前引[10]，張明楷書，第737頁。
[19]拜見前引[4]，張明楷文，第10頁以下。
[20]前引[11]，付立慶文，第47頁。
[21]前引[10]，張明楷書，第721頁。
[22]拜見前引[4]，張明楷文，第11頁；阮齊林、溫建康：《職務侵占罪與偷盜罪之比擬研討》，《國民查察》2017年第9期。在“‘兩高’司法說明”出臺前，便有職務侵占罪為單一侵占行動類型的主意，拜見周嘯天：《職務侵占罪中“應用職務上的方便”要件之再解讀》，《政治與法令》2016年第7期；陳洪兵：《系統性詮釋“應用職務上的方便”》，《法治研討》2015年第4期；蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行動定性偷盜罪之刑法教義學可行性途徑剖析》，《中國刑事法雜志》2015年第5期。
[23]前引[4]，張明楷文，第12頁。當然，張明楷“限制竊取、說謊取行動成立貪污罪的范圍”的測驗考試，現包養 實上也是互斥論標的目的上的盡力。
[24]前引[4]，張明楷文，第12頁，腳注1。
[25][德]卡爾•拉倫茨：《法學方式論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第193頁。
[26]拜見[德]齊佩利烏斯：《法學方式論》，金振豹譯，法令出書社2009年版，第69頁，第89頁；Heinz Zipf, Kriminalpolitik,2.Aufl.,1980, S.10.
[27]前引[25]，拉倫茨書，第202頁。
[28]拜見前引[26]，齊佩利烏斯書，第89頁。
[29]拜見高金桂：《論刑法之詐術》，載林山田傳授留念論文集編纂委員會編：《刑與思：林山田傳授留念論文集》，臺灣元照出書公司2008年版，第175頁。
[30]前引[4]，張明楷文，第10頁。
[31]前引[22]，周嘯地理，第44頁。
[32]車浩：《刑法教義的外鄉形塑》，法令出書社2017年版，第299頁。
[33]拜見[加]羅杰•賽勒：《法令軌制與法令淵源》，項焱譯，武漢年夜學出書社2010年版，第15頁。
[34]好比，為境外竊取、探聽、拉攏國度機密、諜報罪中的“竊取”，是指經由過程竊取文件或許應用盤算機、電磁波、拍照機等方法獲得國度機密或許諜報。拜見張明楷：《刑法學》，法令出書社2016年版，第685頁。
[35]有分歧不雅點以為，刑法第253條第2款是留意規則。同上書，第925頁；前引[10]，張明楷書，第650頁以下。
[36]西班牙經院哲學家弗朗西斯科•蘇亞雷斯（Francisco Suarez）語，轉引自[美]博登海默：《法理學：法令哲學與法令方式》，鄧正來譯，中國政法年夜學出書社1999年版，第337頁。
[37]刑法第175條之一中未呈現“說謊取”，但罪名為說謊取存款、單據承兌、金融憑證罪。
[38]拜見徐凌波：《存款占有的解構與重建：以傳統侵略財富犯法的說明為中間》，中法律王法公法制出書社2018年版，第322頁以下。
[39]例如，2003年最高國民法院《全法律王法公法院審理經濟犯法案件任務座談會紀要》就完整疏忽條則表達，將貪污界說為以不符合法令占無為目標的財富性職務犯法。
[40]拜見鄒兵建：《論貪污罪中的“應用職務上的方便”》，《政治與法令》2016年第11期，第51頁。
[41]前引[4]，張明楷文，第12頁；前引[34]，張明楷書，第1184頁。
[42]值得留意的是，這種擴大的占有概念僅實用于侵占罪，而不及于偷盜等罪。japan(日本)學者以為，侵占罪中占有的寄義要比偷盜罪等篡奪罪中占有的寄義更廣，前者不只包含現實上的安排還包含法令上的安排，而后者僅指現實上的安排。這是由於，侵占罪中的占有，無非是基于本身的占有而具有處罰能夠性（拜見李強：《japan(日本)刑法中的“存款的占有”：近況、鑒戒與啟發》，《清華法學》2010年第4期）。“現實安排+法令安排”意義上的占有概念，可以貼切地說明貪污罪中國度任務職員基于主管、治理、運營、經手公共財物的職務對公共財物的占有。
[43]拜見前引[40]，鄒兵建文，第59頁，第57頁。
[44]拜見馬春曉：《廉明性不是貪污行賄犯法的法益》，《政治與法令》2018年第2期，第57頁。誠如該文所言，立法之所以將竊取、說謊取視為貪污罪的行動方法，與那時對于占有概念的說明仍局限在現實上的安排，有親密關系。
[45]前引[4]，張明楷文，第13頁；前引[34]，張明楷書，第1184頁。相似不雅點拜見黎宏：《刑法學各論》，法令出書社2016年版，第509頁；曲新久：《刑法學》，中國政法年夜學出書社2017年版，第577頁；劉艷紅主編：《刑法學》下，北京年夜學出書社2016年版，第435頁；前引[22]，陳洪兵文，第61頁。
[46]“侵占”本身與別人配合占有之物，成立偷盜罪而非侵占（委托物）罪。拜見[日]山口厚：《刑法各論（第2版）》，王昭武譯，中國國民年夜學出書社2011年版，第341頁。
[47]前引[4]，張明楷文，第13頁。
[48]肖中華：《也論貪污罪的“應用職務上的方便”》，《法學》2006年第7期，第140頁。
[49]拜見郎勝主編：《中華國民共和國刑法釋義》，法令出書社2015年版，第652頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京年夜學出書社2011年版，第621包養網 頁；馬克昌主編：《百罪通論》，北京年夜學出書社2016年版，第1137頁；陳興良主編：《刑法學》，復旦年夜學出書社2009年版，第685頁；趙秉志主編：《刑法新教程》，中國國民年夜學出書社2009年版，第691頁；周光權：《刑法各論》，中國國民年夜學出書社2016年版，第459頁；阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法年夜學出書社2016年版，第477頁。
[50]前引[4]，張明楷文，第13頁。
[51]前引[45]，黎宏書，第509頁。
[52]貪污罪在現代刑律中被稱為“主守盜”“賊喊捉賊”。《漢書•陳萬年傳》如淳注引漢律：“律，主守而盜直（值）十金，棄市。”《漢書•刑法志》顏師古注：“守縣官財物而即盜之，即今律所謂主守自盜者也。”《唐律疏議•賊盜律》規則：“諸監臨主守自盜及盜所監臨財物者，加凡盜二等，三十匹絞。”拜見周東平：《論唐代仕宦的貪污罪》，《中國社會經濟史研討》1993年第4期，第26頁。
[53]前引[14]，普珀書，第62頁。
[54]拜見前引[45]，曲新久書，第577頁；前引[49]，郎勝主編書，第652頁；前引[49]，高銘暄等主編書，第621頁；前引[49]，馬克昌主編書，第1137頁；前引[49]，趙秉志主編書，第691頁；前引[49]，周光權書，第460頁；前引[49]，阮齊林書，第477頁。
[55]拜包養 見前引[46]，山口厚書，第365頁。
[56]拜見前引[34]，張明楷書，第1186頁；前引[45]，黎宏書，第509頁。
[57]拜見孫國祥：《表裡勾搭說謊補行動的定性研討》，《國民查察》2017年第15期，第6頁。
[58]拜見前引[4]，張明楷文，第11頁。
[59]拜見[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》上，徐久生譯，中法律王法公法制出書社2017年版，第215頁。
[60]前引[25]，拉倫茨書，第199頁。
[61]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》下編，中法律王法公法制出書社1999年版，第1119頁。
[62]前引[22]，陳洪兵文，第66頁。
[63]前引[14]，普珀書，第68頁。
[64]2016年中共中心、國務院《關于完美產權維護軌制依法維護產權的看法》。
[65]劉用軍：《貪污罪與偷盜罪法令處遇差別的社會學反思》，《中國陸地年夜學學報（社會迷信版包養網 ）》2017年第3期，第79頁。
[66]拜見前引[49]，馬克昌主編書，第1134頁；前引[48]，肖中漢文，第142頁。
[67]拜見黃榮堅：《損害財富法益的貪污犯法？》，臺灣《法則月刊》第63卷（2012）第9期，第1319頁。
[68]行將貪污罪視為職務侵占罪的守法減輕類型，但不是附著新法益的質的減輕，而是守法水平的量的進步。
[69]這與我國臺灣刑法中“通俗侵占罪—營業侵占罪—公事或公益侵占罪”的系統類似。拜包養 見林山田：《刑法各罪論》上冊，北京年夜學出書社2012年版，第293頁以下。
[70]拜見前引[22]，周嘯地理，第40頁。
[71]同上書，第39頁。
[72]拜見劉偉琦：《“應用職務上的方便”的司法誤區與規范性解讀》，《政治與法令》2015年第1期，第50頁以下。
[73]拜見前引包養網 [44]，馬春曉文，第50頁以下。
【期刊稱號】《法學研討》【期刊年份】 2018年 【期號】 5
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